18 de abril: entra en vigor una ley de contratos inexistente

Hoy es 18 de abril de 2016, día en el que se da la enorme paradoja de que entra «en vigor» una ley de contratos inexistente, esa que debió transponer la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. Obviamente, lo que en realidad entra en vigor es la propia Directiva, parcialmente, por el efecto directo del Derecho europeo.

De nada sirve ahora mismo el aceptable Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público -que analizamos en cuanto a su incidencia en la licitación electrónica-, porque por desgracia España ahora mismo es un país sin capacidad de legislar, o, si se quiere, de «rematar una ley». Sin perjuicio de otras inseguridades que origina este escenario, la seguridad jurídica reclama interpretar de una manera posibilista el mencionado efecto directo. Y así lo hemos hecho la mayor parte de la doctrina.

El tema se encuentra muy bien analizado en la Resolución de 16 de marzo de 2016, de la Dirección General del Patrimonio del Estado, por la que se publica la Recomendación de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, sobre el efecto directo comunitarias en materia de contratación pública. Según la misma:

Sea como fuere, llegado el 18 de abril de 2016, se producirá el denominado «efecto directo» de distintos aspectos de las Directivas citadas al no haberse llevado a cabo la completa transposición de las mismas al ordenamiento jurídico español. Dicho principio ha sido acotado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, haciéndose alusión específica más adelante al mismo.

En la misma línea encontramos el Informe 1/2016, de 6 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya (Comisión Permanente) -Asunto: Contenidos de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, que tienen que ser de aplicación directa a partir del día 18 de abril de 2016, fecha en que finaliza el plazo para su transposición. Breve referencia a la aplicación directa de la Directiva 2014/23/UE, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión-.

Antes de este reciente informe de la Junta catalana, la cuestión ya quedó muy clara en un Informe previo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón, donde analizó los “efectos” de las directivas de contratación pública una vez finalizado el plazo de transposición. En este Informe 17/2015, de 3 de diciembre, se mencionan los siguientes “criterios generales” para interpretar exactamente qué normas de las Directivas tienen efecto directo: a) Son de aplicación directa los aspectos claros y concisos que no requieran ningún acto de concreción (se mencionan como ejemplos, respecto de la Directiva 2014/24/UE, el concepto de poder adjudicador, las causas de elección de los procedimientos, los criterios de participación, selección y adjudicación, la división de los contratos en lotes, las normas sobre comunicaciones electrónicas, las definiciones y las previsiones sobre el cálculo del valor estimado de los contratos); b) Las previsiones de las directivas que positivizan la jurisprudencia europea en muchos casos están ya transpuestas, como consecuencia de la incorporación gradual de estos criterios (se mencionan como ejemplos, respecto de la Directiva 2014/24/UE, el concepto de medio propio, la cooperación horizontal, la regla de confidencialidad y los principios generales); y c) Quedan excluidos del efecto directo los contenidos de la Directiva que son susceptibles de transposición facultativa (se mencionan como ejemplos, respecto de la Directiva 2014/24/UE, el uso del procedimiento negociado sin publicación previa, la posibilidad de prever ofertas integradoras y la posibilidad de los estados miembros de establecer excepciones a los motivos de exclusión obligatoria por razones imperiosas de interés general).

Por su parte, los tribunales administrativos de contratación pública han presentado y aprobado, en reunión de 1 de marzo de 2016, un documento de estudio sobre “los efectos jurídicos de las Directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva Ley de contratos del sector público”, cuya finalidad es la de facilitar la interpretación que de la normativa aplicable a partir del 18 de abril de 2016 deberá realizar cada uno de los Tribunales administrativos de recursos contractuales. Asimismo, el propio documento de estudio señala, en su apartado III relativo a conclusiones, que “obviamente, los órganos de contratación deberán aplicar estos criterios de interpretación” –no queda claro si los establecidos por la doctrina jurisprudencial comunitaria o los fijados por los Tribunales en el anexo I del propio documento, en el cual se analiza la aplicación o no directa de cada precepto de la directiva– “para no iniciar procedimientos ni dictar actos contrarios al ordenamiento jurídico vigente”.  

 

Icono de acceso al Portal de licitación electrónica del Ayuntamiento de Alzira
Icono de acceso al Portal de licitación electrónica del Ayuntamiento de Alzira (muy adelantado en el tiempo a este 18 de abril de 2016 y no digamos al último trimestre de 2018, fecha máxima para la implantación de la licitación electrónica en todo el sector público europeo).

 

Por lo demás, podemos citar parte de la abundante doctrina sobre el llamado efecto directo del Derecho comunitario, incluidas desde luego las Directivas, a pesar de su vocación programática y de que deben ser en todo caso transpuestas por leyes internas posteriores. En la Sentencia del TJCE, del 23 de mayo de 1985 (“COMISIÓN versus ALLEMAGNE”) el Tribunal Europeo precisa que no siempre es necesaria para la transposición de una Directiva que el Estado miembro emprenda una acción legislativa. Cabe aquí destacar aquí, partiendo del derecho de un particular o una empresa a utilizar los medios electrónicos, que la jurisprudencia del Tribunal ha abierto a los particulares la posibilidad de recurrir ante sus Tribunales nacionales contra el Estado miembro que no cumple con sus obligaciones, o que las cumple incorrectamente, y por la vía prejudicial llevar la cuestión al Tribunal comunitario.

Por tanto, las Directivas de contratación despliegan, desde su entrada en vigor, efectos jurídicos para los Estados miembros, con valor interpretativo durante el plazo de transposición, y valor de eficacia directa invocables directamente por los ciudadanos tras la finalización del plazo de transposición sin que ésta se haya llevado a cabo, siempre que concurran en la regulación los requisitos de concreción e incondicionalidad. Y como indica la jurisprudencia del TJUE, este efecto directo debe ser tenido en cuenta por los poderes adjudicadores, pues de no hacerlo sus decisiones serán ilegales (Conclusión I del Informe 17/2015, de 3 de diciembre, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón). Y en todo caso, tal y como indica la citada Recomendación de la JCCA: «la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido reconociendo efecto directo a las disposiciones de las directivas comunitarias una vez expirado el plazo de transposición de las mismas sin que ésta se haya llevado a cabo, pudiendo ser invocadas por los particulares ante la jurisdicción nacional, siempre que se cumplan una serie de requisitos que se establecen en la propia jurisprudencia del Tribunal de Justicia (entre otras, en las Sentencias Van Duyn, de 4 de diciembre de 1974; Ratti, de 5 de abril de 1979; Ursula Becker, de 19 de enero de 1982; y Pfeiffer y otros, de 5 de octubre de 2004). Dichos requisitos son los siguientes: Que la disposición sea lo suficientemente clara y precisa; Que la disposición establezca una obligación que no esté sujeta a ninguna excepción ni condición. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado en diversas ocasiones (entre otras, en la Sentencia Kaefer y Procacci, de 12 de diciembre de 1990) que una disposición es incondicional cuando no otorga a los Estados Miembros ningún margen de apreciación. Como puede comprobarse, el efecto directo no se predica de las Directivas en su conjunto, sino tan solo de aquellas disposiciones incluidas en ellas que cumplan los requisitos establecidos por el Tribunal de Justicia que se han citado».

A mayor abundamiento, sobre el efecto directo de las Directivas europeas véase el aludido documento de los TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA: «Los efectos jurídicos de las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público» (Documento de estudio presentado y aprobado en reunión de Madrid, el 1 de marzo de 2016, en el que se indica que «este trabajo únicamente pretende servir como documento de análisis y reflexión para facilitar la interpretación que de la normativa aplicable a partir del 18 de abril de 2016 deberá realizar cada uno de los Tribunales administrativos de recursos contractuales en el ejercicio de sus funciones»).

De todo ello y mucho más hablaremos en el Congreso Nacional de Contratación Pública Electrónica (CNCE), cuya primera edición se va a celebrar en la ciudad de Valencia los próximos días 4 y 5 de mayo de 2016. La entidad organizadora principal es la Dirección General de Administración Local de la Generalitat Valenciana; Diputación de Valencia, FVMP y COSITAL Valencia aparecen como entidades colaboradoras; y grandespartners privados, como VORTAL o Aytos como patrocinadores; todo ello bajo la batuta del Club de Innovador@s públicos. Por su parte, Novagob tendrá presencia en la interesante mesa «La redes sociales en beneficio de la función pública» en la que intervendrá Francisco Rojas Martín.

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