¿Posee el Concejo Municipal potestad investigativa? I

¿POSEE EL CONCEJO MUNICIPAL POTESTAD INVESTIGATIVA? III

Por: Abogado Eduardo Lara Salazar

edularalaw@gmail.com

En esta entrega corresponde examinar el vicio de la incompetencia del órgano y la falta de legitimación, con el tratamiento dado por el ordenamiento nacional en lo contencioso administrativo.

Se está frente a una incompetencia del órgano cuando uno diferente de aquel al cual la legislación ha atribuido la potestad de actuar necesaria para dictar el acto, en palabras del profesor Gustavo Urdaneta Troconis en un trabajo publicado en el libro “Derecho Contencioso Administrativo”, Libro Homenaje al profesor Luis Henrique Farías Mata, edición conjunta del Colegio de Abogados del Estado Lara, Instituto de Estudios Jurídicos del Estado Lara y Librería J. Rincón, Barquisimeto, Estado Lara, Venezuela, 2006; donde advierte acerca de lo planteado supra.

– ¿Cómo se manifiesta el vicio de incompetencia?

Coincide la doctrina sobre Derecho Administrativo – dice ese autor – que existen varias manifestaciones de la incompetencia siendo clásica sobre los sujetos la

– Usurpación de Autoridad, la cual se genera cuando un acto es dictado por quien carece totalmente de investidura pública, menos aún la autoridad pretendida.

– Usurpación de Funciones, sucede si es dictado por alguien que, si bien posee autoridad, ejerce una función estatal diferente a la propia dentro de la rama del Poder Público a la que pertenece.

– Extralimitación de Atribuciones: ocurre al invadir un órgano o ente la competencia legalmente atribuida a otro, o sea, la irrupción en un campo ajeno a sus poderes legales.

Describe el profesor Urdaneta (Ob. Cit.) que haciendo un seguimiento jurisprudencial sobre la materia contencioso administrativa encontró que buena parte de las decisiones dictadas se refieren al vicio de incompetencia, lo cual acarrea la nulidad del acto, porque es un elemento fundamental vinculado con el principio de legalidad.

Opinó también – luego de su investigación que las decisiones a lo largo del tiempo objeto de su labor – han sido bastante coherentes a través del tiempo en lo que respecta a la conceptualización del vicio de incompetencia, topándose ocasionalmente con un tratamiento inadecuado por confundirlo con otras figuras jurídicas, siendo una de ellas el falso supuesto o la desviación de poder.

En cuanto a la ausencia de legitimación precisa que sucede cuando el órgano es competente pero le falta – en el caso concreto – una cierta cualidad que lo habilita para actuar válidamente; para ello se vale de una decisión dictada por la Corte Primero en lo Contencioso Administrativo durante la década de los años ´90 en la que cita a Garrido Falla y Giannini.

– ¿Cuándo podría ocurrir en el caso de un Concejo Municipal?

– Menciona Urdaneta Troconis (Ob. Cit.) ejemplos como la falta de quórum para deliberar; o la carencia de autorización o de aprobación de otro órgano dotado de potestad de control.

A estas alturas es bueno recordar que la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (LOPPM, 2010) en su articulado señala que tanto el Concejo Municipal como las comisiones que lo integran han de sesionar con la presencia de la mayoría absoluta de sus agentes (Concejales) y tomarán sus decisiones con la mayoría relativa de los miembros presentes, salvo disposición legal expresa.

Ahora bien, ¿cómo saber si se ha producido la falta de quórum?

Para ello hay que acudir tanto a la (LOPPM, 2010) como al Reglamento Interior y Debates, pues se ocupa del ordenamiento interno en diversas labores como la conformación, instalación, deliberación, entre otros, del Legislativo Local.

La Ley en referencia fija el número de Concejales que integra dicho órgano de manera proporcional con la población así:

“… Municipios de hasta quince mil habitantes, cinco concejales.

Municipios de quince mil habitantes uno a cien mil habitantes, siete concejales.

Municipios de cien mil un habitantes a trescientos mil habitantes, nueve concejales.

Municipios de trescientos mil un habitantes a seiscientos mil habitantes, once concejales.

Municipios de seiscientos mil un habitantes y más, trece concejales.”

No debe olvidarse que está contemplado la existencia de suplentes ante las faltas temporales o absolutas de los concejales. De hecho, una de las atribuciones que la (LOPPM, 2010) corresponden al Presidente del Concejo Municipal es la convocatoria de aquellos en el orden de su elección para la incorporación oportuna para evitar demoras innecesarias de funcionamiento cuando se produzcan las ausencias de los principales.

Como cuerpo en plenaria le compete la discusión de los casos que amerite sanción de suspensión e inhabilitación para el desempeño del cargo de concejal.

Y ante la pregunta de cómo se determina el número de habitantes, hay que consultar a las autoridades nacionales de estadística y comicial.

Véase a continuación una aplicación práctica de estas nociones.

Si un Concejo Municipal al que le correspondan once concejales – siguiendo la transcripción normativa supra – instala una sesión con dos – obviamente – estaría irregularmente en funciones para deliberar y decidir porque no están acreditados los ediles que hacen la mayoría exigida por la norma legal mencionada; imagine que en esa “sesión” se aprueba el presupuesto anual de funcionamiento de la entidad o la destitución del Síndico Procurador Municipal antes del vencimiento del período solamente.

No es dable que los concejales confieran mandatos o autorizaciones a los presentes para que los representen ante ese evento narrado, pues – como se indicó – hay la previsión legislativa de suplirlos y no hay otro procedimiento fijado que lo sustituya o alterne.

Ha de recordarse que el Derecho Municipal forma parte del Derecho Público por lo que nociones como interés general, interés público y orden público no le son ajenas.

Con vista de un escenario como el planteado donde se adoptaron decisiones del orden de los ejemplos apuntados resulta factible reflexionar si al acudir al Tribunal en procura de Justicia invocando la incompetencia del órgano por la indebida instalación y funcionamiento que arrojó tales “actos, cabría una alegación pudiendo esperarse su declaratoria favorable en un fallo.

La publicación del profesor Gustavo Urdaneta responde esa interrogante en sentido negativo; la razón para ello estriba en que el órgano es el competente, pues la decisión de la destitución del Síndico Procurador – cuya designación compete al Alcalde con la autorización del Concejo Municipal – pasó por el Legislativo, para tomar uno de los ejemplos.

Partiendo de la (LOPPM, 2010) que menciona se puede prescindir del Síndico con la mitad más uno de los concejales presentes en esa “sesión”, aun dándole una cerrada interpretación literal a la norma, en el caso propuesto el enunciado era de once concejales por la base poblacional de trescientos mil un habitantes a seiscientos mil habitantes, jamás con dos se lograría el cometido porque no estaría acreditada la mayoría absoluta de esos once ni la relativa tampoco al decidir, menos podría hablarse de dos presentes sobre once.

El Concejo emanó un acto destitutorio con ausencia de legitimación, ya que no hubo las circunstancias o hechos habilitantes de la norma para que el supuesto fáctico subsumiera plenamente y producir la consecuencia jurídica de forma correcta como era el quórum.

Teniendo esto – ¿el ordenamiento ha previsto un problema de esta naturaleza o, mejor dicho, una solución?

A nivel nacional, si se utiliza la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA, 1982) por carecer el municipio de una ordenanza sobre esta materia, existe una lista cerrada de los supuestos que acarrean nulidad absoluta y lo que estén allí comprendido sería considerada la procedencia o no de nulidad relativa.

Un asunto como el planteado llevaría al Juez a considerar la nulidad del acto emanado por el Concejo Municipal bajo hipótesis, sin distinguir entre absoluta o relativa, porque la denuncia de incompetencia llevaba a su estudio; si el Tribunal declaraba que no hubo incompetencia sino falta de legitimación debe analizar si es pasible o no su nulidad porque de concluir como relativa debe pasearse si es convalidable y ha generado o no derechos subjetivos al recurrente.

Esto conduce hacia la pregunta – siguiendo la inquietud formulada por Urdaneta en su publicación – de cómo determinar la circunstancia de lo manifiesto de la incompetencia por ser lo empleado por la (LOPA, 1982).

Coincidiendo con el profesor en cuestión se impone averiguar su significado gramatical por no ser estrictamente un término jurídico, lo que se concluye con las expresiones “claridad y evidencia, descubiertamente”; ello implica que no debe ameritar un esfuerzo que arroje dudas, lo que puede apoyarse en un Manual de Cargos, donde lo hubiere, pese a la exigencia a nivel jurídico de su existencia, dada su utilidad y pertinencia en materia de personal.

Un ejemplo de incompetencia manifiesta hubiera sido si la destitución del Síndico la hubiere realizado el Departamento de Servicios Generales del Concejo Municipal y sin participación de la plenaria, lo que popularmente se conoce como “Cámara Municipal”.

En otra oportunidad se tocarán tópicos relacionados con el tema.

No lo olvide, el país se construye desde sus municipios.

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