“Sigan sigan…” con la microcorrupción de los microcontratos…

Empezamos por el fútbol, quizá para llamar su atención. Vaya por delante que siempre he pensado que no es tarea fácil la de arbitrar un partido, pero qué rabia que da, verdad, cuando el árbitro se equivoca, porque es humano, en contra de tu equipo. Por otra parte se suelen catalogar los colegiados (se llaman así porque también hay un colegio de árbitros, como el de Abogados o el de Médicos), en dos tipos: los estrictos, “de pito fácil”, que no dejan pasar ni una y cosen a tarjetas a los jugadores, y los permisivos, que tienen que ven una patada en la cabeza para pitar falta. Ante otro tipo de contacto suelen hacer un gesto que significa “sigan sigan”…

Vistos sus últimos informes sobre contratación menor, la Junta Consultiva de Contratación Pública (antes JCCA) nos muestra que es claramente de la doctrina del “sigan sigan”. Parecía que la nueva Ley de Contratos ponía en jaque el uso y abuso de esta figura recurrente, pero dice la Junta que no, que sigan jugando al mismo juego y con las mismas reglas.

arbitro tarjeta — *El árbitro que saque la tarjeta acabará siendo el Interventor (que quedará como el malo de la película), porque la Junta Consultiva dice “sigan sigan”…*

Conste ante todo que la presente entrada no pretende ir en contra del órgano consultivo ni mucho menos de sus letrados. El animus no es menospreciar a nadie, faltaría más, sino parar de una vez las malas prácticas, la llamada microcorrupción, término que encaja mejor que ningún otro en los contratos más pequeños, pero cuyo volumen acumulado acaba siendo muy grande. Y es que un blog no solo debe ser divulgativo, sino también reivindicativo. A estas alturas de la película o practicamos el activismo ético o bien nos conformamos simplemente con hacer estudios doctrinales, en cuyo caso no cambiaremos la Administración.

En lo técnico, estamos hablado de los siguientes Informes de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (especialmente los dos primeros), los cuales curiosamente se autodefinen como redactados “en términos flexibles”):

Pues resulta que, interpretando dicho art. 118.3 en sus propios términos, regla interpretativa de 1º de Derecho, pensábamos inocentemente que “En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla”. Es lo que dice el precepto, citado literalmente.

Pensábamos, por tanto, que además de que por supuesto no se puede fraccionar el contrato para adjudicarlo directamente, tampoco se pueden acumular en favor de una misma empresa uno o varios contratos de obras cuando su valor estimado supera los 40.000 euros, cifra que baja a 15.000 euros cuando se trata de contratos de suministro o de servicio. Y lo pensábamos porque es lo que dice la Ley. Cierto es también que la Ley no aclaraba la temporalidad de la regla (lo que sí sabemos es que los contratos menores obviamente no pueden tener una duración superior a un año), ni tampoco otras cuestiones como la de cómo encajar la acumulación de contratos de distinto tipo (por ejemplo, uno de obras y otro de servicios), o la de entender la limitación referida a cada órgano de contratación o a cada Entidad. En cualquier caso, como recuerda Esteban Umerez en esta entrada, se venía interpretando mayoritariamente dicho precepto conforme a un límite «por empresario, por órgano de contratación y por tipo de contrato (obra, suministro, servicio)».

Contratos menores JCCE — *Los contratos menores en la LCSP según la JCCPE. Infografía de Melián Abogados*

En fin. Repetimos que la presente no pretende ir en contra del órgano consultivo ni de sus letrados. Somos conscientes de que muchos buscan la seguridad jurídica o interpretativa en estos Dictámenes, pero mal vamos si tenemos que esperar a un Informe “publicado” una semana antes de la entrada en vigor de la Ley para saber lo que tenemos que hacer. Llámennos malpensados, pero somos de la opinión de que estas interpretaciones son tan buenas para los indecisos como para los que simplemente quieren burlar la Ley. Quien, por el contrario, solo desea cumplirla, incluso con creces, depende mucho menos de estos informes. Algunas AAPP ya tramitábamos (y por supuesto publicábamos) los contratos menores mucho antes de la Ley. Y lo cierto es que la nueva Ley en realidad lo pone en bandeja para tramitarlos con el procedimiento súper simplificado, por supuesto sin perjuicio de incorporar los informes que exige el art. 118, los cuales deben emitirse en todo caso. Espero que esta sea la interpretación de muchos, habida cuenta de que, igualmente, todos los contratos se deben publicar.

Y hablando de publicar, entrecomillábamos antes la palabra “publicado”, por cierto, porque los Informes se suben a la web de http://www.minhafp.gob.es sin firma electrónica ni sello de tiempo, por lo que en realidad no están firmados ni publicados, pero vamos, que mejor obviamos esta (grave) irregularidad formal que vulnera el art. 80.2 de la Ley de Procedimiento y nos centramos en el fondo (y mientras tanto que el próximo informe ya lo suban a Facebook, si eso, que ofrece la misma seguridad jurídica).

Y parte de ese fondo nos parece terrorífico: “La ley no contempla una limitación a la celebración de contratos menores con un mismo operador económico cuando las prestaciones objeto de los mismos sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Por ello, fuera de los casos de alteración fraudulenta del objeto del contrato, sí es posible celebrar otros contratos menores con el mismo contratista”. Dicho de otra forma: se pueden rebasar los límites, incluso si se adjudican varios contratos del mismo tipo a la misma empresa, siempre que tengamos la habilidad de ir cambiando las prestaciones, con lo cual podríamos adjudicar directamente 37 contratos de servicios de 15.000 euros a un único empresario sin ningún problema. Bien. Esto es tanto como decir que nada ha cambiado con la nueva Ley de contratos, y que poco o nada inspiran la interpretación teleológica de la Ley, fuentes como la Directiva 2014/24/UE o la Recomendación de DECISIÓN DEL CONSEJO de 27 de julio de 2016 (analizada aquí por José Manuel Martínez).

Pero esto es lo que hay; esta es la conclusión del Informe en desarrollo de la siguiente argumentación: “…la exigencia de que el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen el umbral establecido debe interpretarse de modo que lo que la norma impide no es que se celebren otros contratos menores por el mismo operador económico sin límite alguno, sino que la conducta prohibida y que, por consecuencia, debe ser objeto de la necesaria justificación, consiste en que se celebren sucesivos contratos cuyas prestaciones constituyan una unidad y cuya fragmentación resulte injustificada en dos supuestos: bien por haber existido un previo contrato de cuantía superior al umbral y que, sin embargo, se desgaja sin motivo en otros contratos menores posteriores con prestaciones que debieron formar parte del primer contrato, o bien porque esto se haga fraccionando indebidamente el objeto en sucesivos contratos menores”.

Muchos darán estos Informes por buenos, como es lógico por la auctoritas del Órgano. En tal caso habrá que comprobar que las prestaciones objeto de los contratos que se comparan sean cualitativamente diferentes y no formen una unidad. Y antes habrá que hacer que lo sean. El problema de este criterio, además de que sigue fomentando el abuso de la contratación menor, es que resulta muy poco claro, ya que a la postre se trata de un criterio interpretativo que será objeto de reinterpretación constante en cada caso concreto. Ni Groucho Marx con lo de “la parte contratante”. Lo peor es que la inseguridad genera conflictividad, empezando por la interna (las peleas entre políticos y funcionarios están servidas).

Contratos menores Jose Miguel Carbonero — Comparativa entre los criterios de las Juntas consultivas estatal y aragonesa, en la que se aprecia claramente la contradicción en la regla de la incompatibilidad objetiva (prestaciones de un mismo tipo vs tipo contractual). Autor: José Miguel Carbonero.

Por otro lado existe un Informe 3/2018, de 13 de febrero, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asunto: Incompatibilidad para la adjudicación de contratos menores, mucho mejor fundado, y cuyo resumen reproducimos in fine. Otro problema grave, como se puede ver en la Infografía superior, es que se observan criterios contradictorios comparando la doctrina de ambos órganos consultivos, en cuanto a la incompatibilidad objetiva y también en cuanto al ámbito temporal de la incompatibilidad, cuestión en la que hoy hemos preferido no entrar. Desde luego abogamos por el criterio aragonés, de considerar la incompatibilidad objetiva referida a los contratos del mismo tipo contractual. Ni prestaciones ni historias.

En fin, que la seguridad jurídica brilla por su ausencia a apenas unos días para la entrada en vigor de la Ley. Pero no debería ser así, ni siquiera con estos informes (y otros que esperamos como el de la Junta Consultiva de Galicia), y es que, en realidad, para algunas Administraciones y algunos profesionales entre los que me incluyo, todo es mucho más fácil: cumplir, como decíamos con creces, la Ley. Los criterios interpretativos son, en el fondo, para quienes la quieren bordear. “Hecha la Ley hecha la trampa” es un refrán español.

Personalmente no nos agrada tener que esperar Informes o Circulares de las Juntas Consultivas. Interpretaciones que luego a su vez se reinterpretarán para burlar no tanto la ley como su espíritu (por eso casi da risa de que en los Informes se hable de “interpretación teleológica”). Y en ese espíritu está la lucha contra la corrupción, para que no ocurran cosas como esta. Entendemos que, como dijimos, muchos buscan la seguridad jurídica o interpretativa en estos Dictámenes, pero la #LCSP, pese a estar lejos de ser perfecta, ya pone un tablero de ajedrez. Es decisión nuestra disponer cómo jugamos las fichas.

En resumen, la Junta Consultiva informa, en nuestra opinión, como si no hubiera antecedentes a la LCSP (hechos como la prevaricación o normas como las Directivas), como si pensara que el problema de la contratación pública española no es la corrupción, ya que abre la puerta interpretativa a funcionar exactamente de la misma forma. Lo que da a entender, también en nuestra opinión, es que el problema de la contratación pública española es que los técnicos y letrados de las AAPP, que ya habíamos convencido con sangre, sudor y lágrimas a los políticos de que el cachondeo de los contratos menores se había terminado, somos unos auténticos gilipollas.

Anexo. Resumen de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón (fuente: Contrato de obras).

RESUMEN: DIVERSAS CUESTIONES PLANTEADAS QUE, EN RELACIÓN A LOS CONTRATOS MENORES, DERIVAN DE LA LECTURA DEL ARTÍCULO 118 DE LA LEY 9/2017.

1º) La limitación introducida para los contratos menores por el artículo 118.3 de la LCSP por razón del contratista ¿Debe entenderse con independencia del objeto y características del contrato, de manera que la cifra máxima lo es a todos los contratos menores suscritos con el contratista durante el año por el órgano de contratación, o lo es en función del objeto del contrato y características del contrato?”

Previo: Artículo 118.3 dela nueva Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público.

“En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º”

“Esta Junta considera que la regla de incompatibilidad que establece el art. 118.3 debe operar respecto de anteriores contratos menores de la misma tipología que aquél que pretenda adjudicarse de manera sucesiva. Es decir, respectivamente entre los contratos de obras, o de servicios o de suministros anteriormente adjudicados respecto al concreto contrato de obras, o de servicios o de suministros que pretenda adjudicarse.”

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2º) ¿La regla de incompatibilidad se aplica a las entidades contratantes o bien debe entenderse referida a cada uno de los órganos de contratación que imputan su actuación a una determinada entidad?

“Esta Junta se inclina por considerar que la regla de incompatibilidad resulta de aplicación respecto de los órganos de contratación, porque el propio precepto se refiere expresamente a que serán los órganos de contratación los que «comprobarán el cumplimiento» de la regla de incompatibilidad. Por tanto, la adjudicación de contratos menores por parte de un órgano de contratación no impedirá que otros órganos de contratación de la misma entidad contratante adjudiquen contratos al mismo operador económico, ni «consumirá» el importe al que como máximo pueden ascender los contratos menores cuando se adjudiquen por otros órganos de contratación de la misma entidad.”

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3º) ¿Cuál es la base sobre la que se aplicará el plazo que limita la contratación con el mismo operador económico?

“A la vista de estos antecedentes, esta Junta interpreta que la incompatibilidad para la adjudicación de nuevos contratos menores cuando se superen las cuantías establecidas en el art. 118.1 se aplicará sobre la base del ejercicio o anualidad presupuestaria con cargo al cual se imputen los créditos que financiaron la ejecución de los contratos menores adjudicados con anterioridad.”

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4º) A la vista de la remisión que la Disposición Adicional Novena de la LCSP realiza al artículo 118, para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones ¿Hay que entender que también en estos casos opera la limitación introducida para los contratos menores por el artículo 118, 3 de la LCSP? ¿Qué duración deben tener los contratos del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones a que se refiere la Disposición Adicional Novena LCSP?

Previo: Disposición Adicional novena. Normas especiales para la contratación del acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones.

“1. La suscripción a revistas y otras publicaciones, cualquiera que sea su soporte, así como la contratación del acceso a la información contenida en bases de datos especializadas, y en la medida en que resulten imprescindibles, la contratación de los servicios necesarios para la suscripción o la contratación citadas anteriormente, podrán efectuarse, cualquiera que sea su cuantía siempre que no tengan el carácter de contratos sujetos a regulación armonizada, de acuerdo con las normas establecidas en esta Ley para los contratos menores y con sujeción a las condiciones generales que apliquen los proveedores, incluyendo las referidas a las fórmulas de pago.(…)”

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“Esa remisión «en bloque» a las normas establecidas en la nueva Ley para los contratos menores hace que las reglas establecidas en el art. 118, incluidas las establecidas en el apartado 3, resulten de aplicación para la adjudicación de contratos que tengan por objeto el acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones. La única prescripción del art. 118 que quedaría desactivada sería la de la propia definición cuantitativa de estos contratos, dado que expresamente se ha establecido que los que tengan por objeto el acceso a bases de datos y la suscripción a publicaciones se tramiten como contratos menores aunque no les correspondiese tal consideración atendiendo a su cuantía (siempre que no tengan la consideración de contratos sujetos a regulación armonizada). (….)

(…) Lo relativo a la duración de los contratos menores [«no podrán tener una duración superior a un año ni ser objeto de prórroga» -Art.23-]…. No es ésta una regla «de procedimiento» para la adjudicación de los contratos menores,… es difícil entender que pueda resultar de aplicación a los contratos que tienen por objeto la suscripción a revistas y otras publicaciones y el acceso a bases de datos, (…)”

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5º) En aquellos supuestos en que los órganos de contratación disponen de un procedimiento especial para la adjudicación de los contratos menores, que incluye publicidad y libre concurrencia; de manera que existe auténtica licitación, con plazo de presentación de ofertas, desde su publicación, y valoración de las ofertas presentadas ¿Es de aplicación la limitación introducida para los contratos menores por el artículo 118. 3 de la LCSP por razón del contratista?

“La incompatibilidad contenida en el art. 118.3 LCSP parte de la consideración de la contratación menor como un procedimiento contractual que permite la adjudicación directa. Sin embargo no bastará con cualquier publicidad o promoción de la concurrencia –en sí recomendables con carácter general- para sortear los límites establecidos para los contratos menores. La previsión legal de un procedimiento abreviado abierto sumario se hizo expresamente para canalizar contratos que en muchos casos pueden tramitarse por uno u otro procedimiento, como alternativa al contrato menor. En consecuencia, es la aplicación de un procedimiento que cumpla con los requerimientos establecidos por el legislador para el procedimiento abierto abreviado sumario, u otro con mayores garantías de publicidad y concurrencia, lo que evitará la aplicación de los límites cumulativos del art. 118.”

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6º) ¿Cómo debe actuarse en los supuestos, especialmente en los pequeños municipios, en que únicamente pueda ser adjudicatario del contrato un empresario con el que ya se ha contratado y, por tanto, no se pueda contratar sin superar el límite legal?

“La circunstancia de haber resultado adjudicatario con anterioridad de contratos menores que superen los 40.000 euros en el caso de contratos de obras, o los 15.000 euros en el caso de contratos de servicios o suministros, no parece que pueda considerarse, a priori, como una «razón técnica» de aquéllas a que se refiere el art. 168, a), 2º LCSP para habilitar la utilización del procedimiento negociado sin publicidad, superando así la incompatibilidad a que se refiere el art. 118.3 LCSP. No obstante, puede haber casos en los que sí que concurra alguna de esas razones técnicas previstas en el art. 168, a), 2º LCSP, correspondiendo en tal caso su justificación al órgano de contratación para habilitar la adjudicación del contrato a un operador económico determinado.”