Silencio positivo en materia de función pública. STJ Galicia 2 mayo 2017

Silencio positivo en materia de función pública. Inaplicación RD 1777/1994.

La aplicación de la institución del silencio positivo puede suponer una ventaja decisiva para el administrado -con independencia de la cuestión de fondo y de los motivos que la avalen- y es que de perfeccionarse no será preciso entrar en el fondo de la cuestión, procediendo la estimación de la demanda en los términos que se hubiera planteado en sede administrativa. Ahora bien, el alcance y requisitos para que “cristalice” este silencio son variados, y en esta entrada nos vamos a centrar en un punto muy concreto que viene generando controversia y respuestas judiciales no siempre uniformes, tratamos del alcance del silencio positivo en materia de personal relativa a la Administración General del Estado (AGE), y la posibilidad de acudir al RD 1777/1994 para avalar -o no- un sentido del silencio desestimatorio.

Antecedentes.

Para situarnos y tener una mejor comprensión del caso es preciso fijar una serie de antecedentes:

1.- Tratamos de personal funcionario de carrera perteneciente a la AGE.

2.- El procedimiento litigioso se refiere a una solicitud de movilidad por razón de salud. Dicha petición tiene encaje en un procedimiento “ad hoc” regulado por la Resolución de 28 de enero de 2004.

3.- La referida Resolución establece un plazo de tramitación y resolución de tres meses, y en nuestro caso la notificación se produce 6 meses y nueve días después de la entrada de la petición en registro competente, siendo la resolución expresa extemporánea desestimatoria.

Motivos de impugnación.

Con independencia del fondo del asunto -que es ajeno a esta entrada- peticionábamos la estimación de la demanda por la “consolidación” de un silencio positivo que no podía verse menoscabado por la resolución desestimatoria extemporánea. Para ello se esgrimían muy someramente los siguiente motivos:

1.- Normativa de aplicación.

La ley 30/1992, de aplicación a nuestro supuesto por la fecha de registro de la petición de la movilidad, señala en el  artículo 43.3.:

“ La obligación de dictar resolución expresa a que se refiere el apartado primero del artículo 42 se sujetará al siguiente régimen:

a)En los casos de estimación por silencio administrativo, la resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.”

2.- Procedimiento iniciado a instancia de parte.

No tratamos de un mero derecho de petición, sino de una reclamación que se reconduce a un procedimiento autónomo y reglado a través de la Resolución de 28 de enero de 2004, con sustantividad propia que se inicia a instancia de parte -no de oficio-.

3.- Plazo para resolver.

El artículo 42.2. de la ley 30/1992 señala que el plazo máximo para resolver será el fijado en la respectiva norma reguladora del procedimiento, y la Resolución de 28 de enero de 2004 en su apartado 2.2. dispone:

“A la vista del expediente y de los informes médicos citados en los apartados anteriores, el órgano competente procederá a valorar si resulta procedente admitir la solicitud del traslado, debiendo dictar resolución si esta fuese denegatoria en el plazo máximo de tres meses desde la entrada de la solicitud en el registro competente.”

En nuestro supuesto el plazo máximo para resolver se había superado en exceso, excediendo en total los seis meses.

4.- Sentido del silencio (positivo) / Inaplicación del RD 1777/1994

A nuestro juicio no se daba ninguna de las causas de excepción del silencio positivo que se contempla en el artículo 43.1. ley 30/1992, y para ello era capital entender inaplicable el RD 1777/1994, postura que manteníamos siguiendo la tesis ya marcada por el TSJ Galicia, que realiza un pormenorizado estudio sobre la cuestión.

Sentencia Tribunal de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 1ª de 2 de mayo de 2017.

La sentencia estima la demanda acogiendo la primera petición relativa al silencio positivo al entender inaplicable el RD 1777/1994 en base a un pormenorizado estudio que transcribimos a continuación -siendo a nuestro juicio uno de los mejores desarrollos jurídicos sobre la materia que se puede encontrar-:

“Consideramos que dicho R.D.1777/1994 ha perdido vigencia tras el agotamiento con creces del plazo habilitado por la citada Disposición Adicional Segunda, 2, de la Ley 4/1999, la cual fija un doble mandato para el Gobierno. Primero, que adapte las normas del procedimiento al sentido del silencio positivo. Segundo, que lo lleve a cabo en dos años. A nuestro juicio varias perspectivas interpretativas conducen a excluir la pervivencia de la vigencia del Reglamento citado.

A) NATURALEZA DE LAS DISPOSICIONES ADICIONAL PRIMERA (2) Y DISPOSICIÓN TRANSITORIA SEGUNDA DE LA LEY 4/1999 .

El juego combinado de ambas disposiciones, en cuanto conducen a la posibilidad de que las normas reglamentarias mantengan su poder de fijar el silencio negativo tiene un carácter marcadamente excepcional frente a la regla general establecida en el cuerpo de la propia Ley 4/1999 (art.43.2 ), y como tal ha de ser objeto de interpretación restrictiva.

Junto a ello, ha de tenerse en cuenta el principio de interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos ( y el derecho del ciudadano a una respuesta positiva es el eje de la Ley 4/1999), lo que obliga a elegir la interpretación más favorable al ciudadano.

Hemos de enfatizar que la filosofía y espíritu de la Ley 4/1999, de forma machacona radica en establecer el principio general de silencio positivo (Preámbulo y art.43 ). Por tanto el contexto interpretativo de una norma reglamentaria y de la propia Disposición Transitoria y Adicional de la Ley, ha de ser el inspirado en el criterio pro cives, esto es, a favor del silencio estimatorio o de mayor garantía ciudadana, especialmente si tenemos presente que la reserva del silencio negativo a Ley formal favorece la seguridad jurídica ( art.9.3 CE ), puesto que la Ley 4/1999 reacciona frente a la dispersión y generalización de reglamentos que provocó la Ley 30/1992 en su redacción original.

La previsión del art.2 del viejo Real Decreto 1777/94, de 5 de agosto, de Adecuación de las normas Reguladoras de los Procedimientos de Gestión de Personal a la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, considera que “Las solicitudes formuladas en los siguientes procedimientos administrativos de gestión de personal se podrán entender desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa (…) k) Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del art. 3 de este Real Decreto , cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento”.

Esta previsión genérica, en una suerte de silencio negativo universal (“que produzca efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier momento”) no se ajusta a las exigencias de taxatividad e individualización que inspiran la figura del silencio negativo en la Ley 4/1999, que precisamente da respuesta a la balcanización y universalización práctica del silencio por vía reglamentaria que provocó la redacción inicial de la Ley 30/1992.

B) INTERPRETACIÓN LITERAL DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL.

Basta percatarse de los términos imperativos de dicha Disposición Adicional (“adaptará”) y del carácter preclusivo del plazo (“dos años”) para comprender que si no se cumple el mandato en su doble vertiente material y temporal, se agota la excepcional potestad de “reglamentar” el sentido del silencio.

Así, cuando la Disposición Transitoria Primera matiza que” Asimismo, y hasta que se lleven a efecto las previsiones del apartado 2 de la disposición adicional primera, conservará validez el sentido del silencio administrativo establecido en las citadas normas, si bien que su forma de producción y efectos serán los previstos en la presente Ley”, nos encontramos que tales previsiones ( reglamentarlo, y hacerlo en plazo) no solo se han incumplido sino que ya resultaría imposible cumplirlo, con lo que ningún sentido tiene sostener 9 la tesis de esperar ese eventual cumplimiento futuro ( no solo porque ya han pasado más de doce años, sino porque el incumplimiento “tardío” sería lisa y llanamente incumplimiento legal al conculcar con exceso el plazo máximo imperativo de dos años).

Entender que en el año 2012 está plenamente vigente un Decreto de 1994 en tanto no transcurra un plazo de dos años ya agotado desde la vigencia de la Ley 4/1999, o en tanto se produzca la futura adaptación por el Gobierno de los procedimientos, supone no solo una interpretación irracional sino irrazonable, máxime cuando vacía un criterio legal firme con la sola técnica de dejar en manos de la Administración decidir cuando quiere desarrollarlo, lo que pugna con la tajante e imperativa fijación del plazo máximo de dos años.

Resulta paradójico que si el Gobierno hubiese hecho uso de la Disposición Adicional Segunda para acomodar reglamentariamente los procedimientos, tal reglamento estaría sometido a las exigencias procedimentales y dictámenes propios de un reglamento ejecutivo y particularmente de las previstas en el art.24 de la Ley 50/1997, de 27 de Noviembre, del Gobierno , mientras que para burlar tales garantías formales y materiales le bastaría con postular una interpretación de la habilitación legal liberada de límites y conseguir prorrogar indefinidamente la vigencia de un Decreto muy anterior.

C) INTERPRETACIÓN LÓGICA Y EFECTO ÚTIL DE LA DISPOSICIÓN ADICIONAL.

La letra de la Disposición Adicional Segunda no incluye presunción alguna del sentido de la pasividad gubernamental. De hecho si la Disposición Adicional Segunda impone que “el Gobierno adaptará en el plazo de dos años las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio administrativo establecido en la presente Ley” no puede admitirse que una “adaptación por inactividad” comporte justamente el efecto contrario a la Disposición Adicional, esto es, que en vez de “adaptarse los procedimientos” se mantienen indefinidamente “inadaptados”.

Tal y como ha subrayado el propio Tribunal Constitucional en la STC 227/1991 “a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza”. Y si el Gobierno no ha hecho uso de la posibilidad legal de tal adaptación de procedimientos, no puede cuando se trata de analizar la relación jurídica administrativa entre Administración ( no responde) y particular ( solicita en vano) obtener con el incumplimiento de su obligación un beneficio que perjudica a quien de buena fe ha hecho todo lo jurídicamente posible para obtener una respuesta. No está de más recordar que el Tribunal Constitucional, mutatis mutandi, ha entendido que la Administración que no da respuesta expresa a una solicitud no puede invocar la preclusión de plazos para recurrir frente a tal desestimación presunta (temprana STC 5/1986 y sucesivas en misma línea).

D) LA DEMORA EXCESIVA O RENUNCIA A HACER USO DE LA DISPOSICION ADICIONAL MEDIANTE REGLAMENTO RESULTA ABUSIVA E IRRAZONABLE

La Disposición Adicional en cuestión supone aplicar la técnica de la degradación temporal de rango, ya que la Ley deposita en el legislador la responsabilidad exclusiva de fijar mediante “ley formal” ( como alternativa a la norma comunitaria) el silencio negativo, pero como excepción establece esta especie de delegación en el Ejecutivo para que en dos años adapte los procedimientos.

Así, si cuando se aplica la técnica de la delegación legislativa ( art.86 CE ) el incumplimiento del plazo determina la “caducidad” de tal posibilidad reguladora, con igual razón cuando se aplica la técnica de la “deslegalización temporal” el incumplimiento del plazo determinará la “caducidad” de tal posibilidad reguladora, y con ello la extinción de la vigencia de los reglamentos que no se ajustan a la reserva de Ley en esta materia.

Un reglamento que se dictase ahora o con posterioridad por el Ejecutivo al amparo de la remota Disposición Adicional Segunda estaría muy posiblemente viciado de ilegalidad. Veamos un ejemplo que nos brinda esa misma regulación sectorial. La Ley 30/1992 en su versión originaria incluía una Disposición Adicional 3ª cuya redacción era ” Reglamentariamente, en el plazo de seis meses a partir de la entrada en vigor de esta Ley , se llevará a efecto la adecuación a la misma de las normas reguladoras de los distintos procedimientos administrativos, cualquiera que sea su rango…”. Pues bien, dado que tan ingente labor no pudo ser realizada por el Ejecutivo en tan breve plazo, no se optó por una regulación extemporánea sino por ampliar mediante un Decreto-Ley el plazo a 18 meses. O sea, el Ejecutivo en vez de dictar un reglamento tras superar el plazo, ha optado por hacer uso de una disposición con fuerza de ley (Decreto Ley) para ampliar el plazo.

Resulta crucial determinar la naturaleza del plazo de dos años fijado por la Disposición Adicional Segunda. Así, en principio la regla general en nuestro Ordenamiento Jurídico-administrativo es la anulabilidad ( art.63.2 Ley 30/1992 : ” La realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas solo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo) si bien tal criterio legal se predica de los actos administrativos pero no de los reglamentos donde la regla universal es la nulidad de pleno derecho. Así y todo, puesto que el reglamento se ampara en la Ley serán los términos de esta habilitación lo que permita situarnos ante el plazo como elemento orientativo o como elemento imperativo esencial.

Así pues, si bien admitimos que la potestad reglamentaria goza de amplia discrecionalidad política en cuanto al momento de su ejercicio en el caso que nos ocupa nos encontramos:

A. El plazo es imperativo. En efecto, si no importase exceder el plazo máximo de dos años, resultaría superflua tal previsión legal. El legislador bien podía habilitar al Ejecutivo para reglamentar la cuestión sin plazo alguno.

B. El plazo es esencial en el caso analizado puesto que compromete los principios de la propia Ley y ya que se ha superado de forma amplia y abusiva.

En efecto, cuando se examina el incumplimiento de plazos para que el Ejecutivo apruebe reglamentos, aquéllos serán esenciales en la medida que su incumplimiento comprometa el contenido de la propia Ley, de manera que solamente si existe una demora exagerada, abusiva o irrazonable, quedaría sin efecto la habilitación reglamentaria. A este respecto, cabe citar la Sentencia de la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 1991 (referida al R.D.20/1988 , de 15 de Enero sobre prestación social sustitutoria) que analiza la aprobación del reglamento 34 meses después de la vigencia de la Disposición Final de la Ley 48/1984, de 26 de Diciembre que lo limitaba a tres meses. La Sentencia afirma: ” No debe caber duda de que éste era un plazo urgente, apremiante, perentorio, y así se expresa gramaticalmente al emplear el verbo “elaborar” en forma imperativa. De no ser así podría haber empleado una fórmula tan usual como ” a la mayor brevedad posible” u otra similar. La voluntad del legislador es pues una voluntad de urgencia”, y tras analizar las explicaciones justificativas del abogado del Estado considera razonable la demora. Pues bien, volviendo al análisis de la habilitación reglamentaria de la manida Disposición Adicional, ese test de razonabilidad no se soporta ante la exasperante demora ( más bien renuncia a reglamentar) del Ejecutivo en cuanto a hacer uso de la misma: han pasado doce años, y ya dos leyes se han ocupado de los procedimientos que merecen silencio negativo ( Ley 14/2000 y Ley 24/2001).

E) CRITERIO LATENTE DEL TRIBUNAL SUPREMO.

Por otra parte, si bien existen sentencias de las Salas de lo Contencioso-Administrativo muy razonadas sobre ambas tesis, lo cierto es que nos inclinamos por acoger lo que se deriva de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2.000 (rec.2303/1999 ) dictada en interés de ley, ya que aunque el caso resuelto se refiera estrictamente a solicitudes anteriores a la entrada en vigor de la Ley 4/1999, ello no impide interpretar los explícitos términos argumentales de la propia Sentencia, y que conduce derechamente a establecer que el controvertido reglamento de 1994 agota su aplicación transitoria en relación a solicitudes que hubieren sido presentadas con anterioridad a las previsiones de la Ley 4/1999.

Con ello, el silencio negativo en este ámbito se reduciría a los procedimientos a instancia de parte relacionados en la Ley 14/2000 que relaciona los procedimientos con silencio negativo, entre los que no se encuentra el relativo a reclamaciones retributivas.

Esta postura guarda armonía con el inequívoco dictado o regla general de la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 4/1999 cuando precisa que la normativa anterior será aplicable ” A los procedimientos iniciados antes de la entrada en vigor de la presente Ley “.

F) CRITERIO EXPRESO DEL PROPIO LEGISLADOR

Hemos dejado para el final el desarrollo del criterio más contundente. En efecto, el legislador finalmente ha hecho uso de la potestad de fijar el silencio negativo en determinados procedimientos. O sea, la adaptación señalada en el apartado 2 de la Disposición Transitoria sí se ha llevado a cabo finalmente, pero por Ley formal.

Lo relevante es que esta Ley 14/2000 de forma clara indica y agota el mandato de la Disposición Adicional en los siguientes términos: “2. En cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley 4/1999 , de modificación de la Ley 30/1992, los procedimientos que se relacionan en el anexo 2 a esta disposición se entenderán incluidos en la excepción prevista en el apartado 2 del artículo 43 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .”

Por tanto, difícilmente se sostiene que todavía le queda al Ejecutivo la posibilidad futura de “reglamentar” el silencio negativo y menos aún que subsiste la vigencia del Decreto del año 1994.

En definitiva, en la materia que nos ocupa, referida a los actos de contenido económico en materia de funcionarios o personal estatutario, el silencio negativo quedaría relegado a los procedimientos que deben iniciarse de oficio ( por ejemplo, la reclamación de determinados niveles de complemento de destino o la atribución de un concreto complemento específico, los cuales han de ser establecidos por la Relación de Puestos de Trabajo, instrumento de ordenación que participa de naturaleza reglamentaria y cuya elaboración e impulso corresponde a un típico procedimiento de oficio), así como a los procedimientos que han sido objeto de específica adaptación por la Disposición Adicional Vigésima Novena de Ley 13 14/2000, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social a la que ha dado nueva redacción el artículo 69.3 de Ley 24/2001 de 27 diciembre 2001 (tampoco aprovechada esta última para introducir expresamente el silencio negativo en los desorbitados términos del Decreto 1777/94).

Por tanto, el propio legislador ha agotado la voluntad de atribuir el silencio negativo a los procedimientos allí relacionados (p.ej. adscripción de puestos), sin que pueda presumirse una voluntad por omisión a otros silenciados, de igual modo que tampoco puede presumirse la reviviscencia de un reglamento cuando el legislador podía mencionar expresamente su voluntad y ha optado por callarse.

En suma, resulta un exceso presumir que el Gobierno cuando no hace uso en plazo de su potestad reglamentaria exorbitante durante más de doce años (pese al límite de dos) para atribuir el silencio negativo realmente quiere ese efecto para todas las reclamaciones económicas de los empleados públicos. Mucho más desorbitado resulta presumir que el Legislador cuando no incluye las reclamaciones económicas funcionariales dentro del Anexo de la Ley 14/2000 referido específica y tasadamente los procedimientos con silencio negativo, realmente quiere el efecto contrario. Y no digamos ya cuando tampoco el legislador por Ley 24/2001 aprovecha la modificación de dicho régimen del silencio para tal efecto ampliando el Anexo. En el ámbito normativo, tres negaciones no pueden conducir a una afirmación. Mas que presumir voluntades por la inactividad del Ejecutivo o del Legislador se ajusta más al principio de seguridad jurídica ( art.9.1 CE ) el presumir que cuando nada se excepciona es que se quiere la regla general, esto es, el silencio positivo que tras la Ley 4/1999 es un auténtico instituto de garantía en nuestro Ordenamiento Jurídico.

Por tanto, no hallamos fundamento interpretativo para sostener la vigencia del viejo Decreto 1777/94, ya que no estando vigente para su aplicación directa a la Administración del Estado, tampoco puede operar a título supletorio en el ámbito gallego. Ello en armonía con lo reiteradamente ha sentado esta Sala (por todas, la Sentencia de 1 de Diciembre de 2010,rec.252/2010 )”.

De cara a excluir el efecto positivo del silencio tampoco cabe aplicar al caso presente el anexo 2 de la disposición adicional 29ª de la Ley 14/2000 cuando se refiere a que resulta de aplicación el efecto negativo del silencio a los procedimientos de resolución de solicitudes sobre adscripción de puestos de trabajo y otros procedimientos regulados en el Real Decreto 469/1987, de 3 de abril, cuya resolución implique efectos económicos, pues en esa dicción no es subsumible el procedimiento de la resolución de 28 de enero de 2004 y tampoco cabe el caso presente en el ámbito de aplicación de aquel RD, pues está expresamente regulado en los artículos 20.1.h de la Ley 30/1984 y 66 bis del RD 364/1995. En consecuencia, sin necesidad de examinar el segundo motivo en que se funda la impugnación, procede la estimación del recurso planteado.”

Rafael Rossi Izquierdo -Abogado-

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