Subcontrataciones. Responsabilidades básicas para la buena administración

#130

La nueva Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017, de 8 de noviembre), en materia de subcontrataciones establece en su artículo 215 –entre otras reglas cuyo análisis en profundidad no es objeto en este «post»– que el contratista adjudicatario podrá concertar con otros agentes económicos subcontratistas la realización parcial de la prestación, pero con “sujeción a lo que dispongan los pliegos”, salvo que en ellos se dispongan limitaciones a la subcontratación o la necesidad de autorización expresa del órgano de contratación para la realización de partes de esa prestación principal por un tercero o que deba se ejecutada directamente por aquél.

También la nueva LCSP establece en el segundo párrafo del artículo 215.1 que: “En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia”. Entiendo que esta regla no solo debería se aplicable en los casos que haya limitaciones a la subcontratación, es decir se necesite de la autorización expresa del órgano de contratación para subcontratar, ya sea porque se trate de contratos de carácter secreto o reservado o de aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales, sino que esa regla debería considerarse genérica y exigirse en todas las subcontrataciones. Porque esta sería una buena manera de garantizar la correspondencia entre el «precio» del contrato y su «valor razonable» (ver entrada #129) y la buena administración de los contratos públicos.

Con base en los principios de la «libertad de pactos» y de la «buena administración» (artículo 34.1 de la nueva LCSP), sería adecuado que en los PCAP se requiriera a los contratistas para que realicen negociaciones apropiadas de las subcontrataciones y hagan un análisis del precio que deberían incluir en sus ofertas del contrato principal, como soporte del precio negociado de dichas subcontrataciones. Esta información debería ser también facilitada cuando indican los elementos de la oferta referidos en el artículo 215.2.a): «Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización«. Asimismo, debería requerirse para que el licitador que tiene previsto hacer la subcontratación proporcione y muestre los datos que le sirvieron de base para establecer unos precios razonables de dichas subcontrataciones. También debería proporcionar, y serle exigido, un análisis sobre la toma de su decisión acerca de «hacer»/«comprar o subcontratar» (ver entradas #71 y #72 de este blog).

No obstante lo anterior, cuando realice adquisiciones (subcontrataciones) en régimen competitivo, el contratista (licitador) principal también debería informar e incluir en su oferta el grado de competitividad obtenida. En situaciones de compra no competitiva debería informar e incluir en su oferta para el contrato principal los costes certificados del subcontratista (o subcontratistas) que soporten el precio de su oferta –los que correspondan a la subcontratación– y su compromiso de que éstos también estarán sometidos a la auditoría de contratos para su contraste de admisibilidad (ver entrada #70 sobre cláusulas «flow down»).

En el PCAP debe consignarse que la responsabilidad principal de la evaluación de las propuestas de los subcontratistas recae en los contratistas (licitadores) principales, pues conforme se establece en el artículo 215.4 de la nueva LCSP “los subcontratistas quedarán obligados solo ante el contratista principal” quien asume la total responsabilidad frente a la Administración, con arreglo a los términos de los PCAP,s del contrato. Y, también, los subcontratistas de nivel superior, si los hubiera, sobre los suyos respectivos de nivel inferior. Sin embargo, dichas evaluaciones también, en caso de necesidad, podrían prever los pliegos la posibilidad de ser avocadas por el órgano de contratación para que sean realizadas por éste, dada su relevancia, a través del auditor de contratos que haya designado.

Asimismo, debería exigirse que los contratistas y subcontratistas de nivel superior realicen los análisis apropiados de los costes y del beneficio para establecer la razonabilidad de los precios propuestos por las respectivas subcontrataciones cuando las ofertas propuestas por los subcontratistas no se hayan obtenido en un entorno no competitivo. En estos casos, es esencial la certificación de los costes de la oferta por el subcontratista y el análisis de precios realizado durante las negociaciones. Todo ello coadyuva a que el órgano de contratación, si dicho análisis y evaluación no es realizado por el contratista principal u otro subcontratista de un nivel superior, deba solicitar el apoyo de auditorías de contrato para analizar y evaluar la propuesta de un subcontratista en cualquier nivel; incluso si hay disponibilidad de datos o análisis realizados por el contratista principal cuando el órgano de contratación cree que este apoyo es necesario para garantizar la razonabilidad del precio total propuesto en la oferta de la licitación principal.

En algunos casos las auditorías de subcontratos se pueden realizar cuando lo solicite el órgano de contratación antes de completar la negociación de la oferta con el contratista principal, aunque éste haya hecho el correspondiente análisis –como se ha dicho anteriormene– de la propuesta del subcontrato, pero siempre que se cumplan todas las siguientes circunstancias:

  • Que la oferta del subcontrato ya haya sido aprobada y presentada al contratista principal por la gerencia del subcontratista.
  • Que el licitador al contrato principal haya comunicado por escrito al órgano de contratación, antes de la adjudicación del contrato –aunque la obligación ineludible de esta notificación puede llegar a ser después de la adjudicación (artículo 215.2.b) de la nueva LCSP–, la intención de celebrar los subcontratos con ese subcontratista, y
  • Que el órgano de contratación solicite la auditoría de la propuesta del subcontratista porque el PCAP del contrato principal prevé que se requiera el respaldo/asistencia de auditoría sobre los subcontratos cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias en la subcontratación:
    (a) Exista una relación comercial entre el contratista principal y el subcontratista que no favorece la independencia y la objetividad;
    (b) El contratista principal tiene a un único proveedor (subcontratista) y los costes del subcontrato representan una parte sustancial del coste del contrato principal;
    (c) Al contratista principal se le ha denegado el acceso a los registros del subcontratista;
    (d) El órgano de contratación determina que, debido a factores tales como el volumen del precio que representa el subcontrato en la oferta del contrato principal, la auditoría de la propuesta del subcontrato es fundamental para realizar una evaluación y un análisis completamente detallados de la oferta del contratista principal;
    (e) El contratista principal ha sido citado por tener deficiencias significativas en el sistema de estimación de precios, especialmente por no realizar análisis de costes adecuados o no realizar análisis de subcontratos antes de la negociación del contrato principal con el órgano de contratación; o
    (f) Se ha conocido que el subcontratista tiene deficiencias importantes en su sistema de presupuestación y estimación de ofertas.

Cuando el órgano de contratación conoce que una división afiliada (o una empresa del grupo) del contratista principal ha sido propuesta llevar a cabo el subcontrato o existe un reparto del esfuerzo mediante transferencia interdivisional de trabajos para el contrato principal y hay otras compañías no afiliadas en la competencia que pueden desempeñar el subcontrato, dichas circunstancias deben ser tenidas en cuenta por el órgano de contratación para solicitar la auditoría de contrato sobre la subcontratación. Debido a la posibilidad de sesgo, el órgano de contratación debe pedir a los licitadores principales que presenten un plan que explique cómo garantizarán que la competencia se lleve a cabo de manera justa y resulte en el mejor valor de la oferta para los intereses de la Entidad contratante en el caso que se prevean subcontrataciones. Sin embargo, no se espera que sea el órgano de contratación quien actúe como adjudicador de los subcontratos en sustitución del licitador principal, pero sí que puede ver la necesidad de la auditoría de los costes de la oferta del subcontrato.

Cuándo debe realizarse una auditoría sobre la oferta del subcontrato

Normalmente en el examen de la oferta del contratista principal se debe obtener información de soporte y evidencia suficiente sobre la razonabilidad de los precios de los subcontratos, porque el contratista principal ha hecho los correspondientes análisis de precios o de los costes de las subcontrataciones, cuando han sido exigidas en el PCAP.

El auditor del contrato principal, que actúa por cuenta del órgano de contratación, evaluará específicamente cada representación del coste directo de las subcontrataciones en la oferta del licitador y los datos de respaldo disponibles para determinar la necesidad de hacer auditorías específicas sobre la subcontratación. Como parte de esta evaluación, se determinará la razonabilidad del precio del subcontrato y, en su caso, cuando sea necesario se hará el análisis de los costes de las ofertas de la subcontratación. En aquellos análisis de costes de la subcontratación que no puedan completarse, se deben emitir en un informe las razones del porqué no se pudo llevar a efecto y si esta circunstancia se produjo porque existen deficiencias del sistema de estimación de ofertas del subcontratista.

Puede que no sea necesario solicitar una auditoría de la oferta del subcontratista cuando sus procedimientos son adecuados y los análisis de costes están completos antes de la negociación del contrato principal. Esta evaluación independiente de los riesgos asociados con los subcontratos y las determinaciones resultantes sobre la necesidad de su auditoría se deben documentar apropiadamente en los papales de trabajo de la auditoría de la oferta del contrato principal.

Deben existir criterios claros para poder determinar la necesidad de una auditoría de la oferta del subcontrato. Aquéllos pueden ser los siguientes:

(1) El análisis de precios o costes hechos por el contratista principal es inadecuado o no se espera que se estén realizados antes de iniciar las negociaciones del contrato principal.
(2) Las políticas y procedimientos del contratista principal para adjudicar subcontratos son inadecuados.
(3) Existe una relación comercial entre el posible contratista principal y el subcontratista que no favorece la independencia y la objetividad, como en el caso de una matriz y la subsidiaria o cuando las funciones principales de compras de las empresas se revierten o cambian con frecuencia.
(4) Los costes del subcontrato propuestos en la oferta del contrato principal representan una parte sustancial del coste directo total del contrato.
(5) Al futuro contratista principal se le negó el acceso a los registros del subcontratista que propone.

Valor de la auditoría de contratos en este procedimiento

Al determinar y documentar la necesidad de una auditoría sobre la subcontratación se debe, en primer lugar, establecer si dicha auditoría ya ha sido debidamente solicitada por el órgano de contratación. Si no se ha solicitado esa auditoría, y es necesaria, el auditor de contratos debe plantear inmediatamente este asunto al órgano de contratación, comunicándole las razones por las cuales debe obtenerse dicha auditoría de la oferta del subcontrato.

El auditor de la oferta del contrato principal debe tener especial cuidado de señalar al órgano de contratación cualquier análisis de precio/coste del subcontrato que, debiendo haber sido hecho por el contratista/licitador del contrato principal, no estará disponible antes de la conclusión del trabajo de campo de auditoría de la oferta, pero está programado para completarse antes del inicio de las negociaciones del contrato principal. También debe informar sobre la adecuación de los procedimientos del contratista principal para llevar a cabo el análisis precio/coste y de las decisiones sobre hacer o comprar (ver entradas #71 y #72 de este blog). Esta información permitirá al órgano de contratación decidir si esperar el análisis de precio/coste del contratista/licitador del contrato principal o solicitar una auditoría sobre la oferta del subcontrato. Independientemente de si se ha solicitado o no una auditoría sobre la oferta de la subcontratación, si el contratista principal no ha completado su análisis, o si el análisis es inadecuado, los costes deben clasificarse como no soportados por el auditor de la oferta del contrato principal.

Cuando el auditor de contratos obtenga la solicitud del órgano de contratación para realizar la auditoría de la oferta del subcontrato, debe ponerse inmediatamente en contacto con el subcontratista para alertarle del inicio de los trabajos de la auditoría y confirmar con él que dichos trabajos de auditoría pueden completare oportunamente. El auditor del contrato principal confirmará inmediatamente la notificación para iniciar la auditoría, ya sea por sí mismo o vaya a ser realizada por el auditor del contratista principal que hubiera designado para examinar el control de los costes del subcontrato.

Si después de la notificación y discusión con el órgano de contratación de que la auditoría de la oferta del subcontrato aun sigue siendo necesaria, pero todavía no ha sido solicitada por el órgano de contratación, el auditor de contratos debe considerar que los costes directos de la oferta del contratista principal deberán ser calificados en su informe con salvedades, pues no estarán soportados.

El auditor que realiza la auditoría del subcontrato debe tener una comprensión clara de las necesidades del solicitante (el órgano de contratación) e identificar las áreas de la oferta del subcontratista que son claves. En la medida necesaria, debe mantener discusiones con el órgano de contratación y el auditor del contrato principal (si no fueran los mismos). Esas discusiones y entrevistas deben quedar documentadas apropiadamente en los papeles de trabajo de la auditoría de la oferta del contrato principal.

Una auditoría de los costes de la oferta del subcontrato no exime al contratista principal de sus responsabilidades, es decir de las obligaciones exigidas en el PCAP respecto a los análisis de precios y de costes que deben realizar con cada oferta de subcontratos. El auditor de la oferta del contrato principal debe incluir un apéndice o anexo en el informe de auditoría que identifique los subcontratos que requieren análisis de precios o coste por el contratista principal y que aún no se han proporcionado al auditor.

Los auditores de contratos no deben realizar auditorías de ofertas de subcontratos cuando el contrato principal sea un contrato de precio fijo adjudicado en un procedimiento abierto o restringido, a no ser que se trate de un contrato de servicios o de concesión de servicios públicos para el que haya sido autorizada la revisión de precios.

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